Une décision de Louis Schweitzer pêchée sur le site de Riposte Laïque  et à ne manquer sous aucun prétexte :

Délibération n° 2010-24 du 1er avril 2010

Le Collège,

Vu la directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail ;

Vu la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations ;

Vu la loi n°2004-1486 du 30 décembre 2004 portant création de la haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité ;

Vu le décret n°2005-215 du 4 mars 2005 relatif à la haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité ;

Sur proposition du Président,

Décide :

Monsieur X a saisi la haute autorité le 2 décembre 2009 d’une réclamation relative au refus de sa candidature à un concours de beauté en raison de son sexe, de son âge, de sa nationalité, de son apparence physique et de sa situation de famille.

Monsieur X, de nationalité tunisienne, pacsé et vivant en concubinage avec son compagnon, a 52 ans et mesure 1,68 m lorsqu’il se porte candidat pour une élection primaire à un concours de beauté. Sa candidature est refusée par le comité Y en raison de son sexe, de son âge, de sa nationalité et de son apparence physique et de sa situation de famille.

En effet, le règlement du concours prévoit dans son article 1 : « Sont admises à participer aux élections primaires (élections locales et/ou départementales), puis aux finales régionales précédant l’élection nationale de Miss France, les personnes nées de sexe féminin, françaises de naissance ou naturalisées, âgées de 18 à 24 ans à la date du 15 novembre de l’année en cours, d’une taille minimum d’lm70 sans talons, célibataires, ni divorcées, ni veuves, ni pacsées, sans enfant et ne vivant pas en concubinage. L’inscription au concours est gratuite. »

Le comité Y organise des concours locaux et régionaux puis un concours national afin de valoriser les qualités physiques de personnes choisies par des jurys et par le public. Ce comité est également coproducteur d’un programme audiovisuel destiné à être diffusé en particulier sur la chaîne de télévision Z lors du concours national connu sous le nom de « Election Miss France ».

Interrogés par la haute autorité sur les conditions de l’article 1 du règlement, le comité Y et la chaîne de télévision Z mis en cause ont répondu en substance qu’elles apparaissaient conformes à l’esprit et la finalité du concours.

La directive 2000/78/CE prohibe toute discrimination fondée sur le sexe, sur l’âge, sur la nationalité, sur l’apparence physique et sur la situation de famille, notamment en ce qui concerne les conditions d’accès aux activités salariées et non salariées. Elle devait être transposée au plus tard le 2 décembre 2003.

Cette mesure a été transposée par la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations qui prévoit que « toute discrimination directe ou indirecte fondée sur sexe, l’appartenance ou la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, la religion ou les convictions, le handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle […] est interdite […] en matière […] de travail, y compris de travail indépendant ou non salarié […] ».

La loi en question vise de manière générale le cadre du travail sans en donner de définition.

D’une part, la notion de « travail » peut être définie de manière générale comme « une activité humaine, manuelle ou intellectuelle, exercée en vue d’un résultat utile déterminé » (CORNU (G.), Vocabulaire juridique, PUF, 2005, 967 p.).

D’autre part, conformément à une jurisprudence constante de la Cour de justice des Communautés européennes, elle doit être interprétée à la lumière de la directive 2000/78. Or, selon les travaux préparatoires, le législateur communautaire a entendu la notion de travail largement afin de viser les activités salariées, les activités non salariées et indépendantes et les activités bénévoles.

En l’espèce, la prestation attendue des candidats tout au long du concours en question consiste à participer à des manifestations et à des présentations au public. Le règlement du concours exige des candidats retenus une disponibilité importante à cet effet. Il leur appartient d’organiser la suspension de tout engagement professionnel et/ou de se libérer de toute obligation professionnelle qui contreviendrait à cette exigence.

Les candidats doivent également effectuer des prestations scéniques impliquant une préparation particulière et ce, durant plusieurs semaines. L’investissement personnel des candidats, tant dans son contenu que sa durée, n’apparaît donc pas purement marginal et accessoire.

Mais surtout, le concours débouche sur des contrats avec des entreprises commerciales ou des associations humanitaires. Les candidats ont l’obligation de signer les contrats qu’ils finaliseront. L’élection de candidats à tous niveaux du concours entraîne de plein droit, à son égard, la mise en œuvre des contrats. Ainsi, la finalité du concours en cause consiste en réalité à lancer la carrière professionnelle d’une ou plusieurs personnes. L’enjeu de ce concours est donc directement professionnel.

En conséquence, le contenu et la durée de la prestation requise des candidats ainsi que ses débouchés potentiels sur une carrière professionnelle permettent de considérer qu’il s’agit bien d’un « travail », cette notion devant être entendue largement au sens de la loi du 27 mai 2008 transposant la directive 2000/78.

Dès lors, l’impossibilité pour les personnes de sexe masculin et/ou de nationalité non française et/ou âgées de plus 24 ans et/ou de taille inférieure à 1,70 m et/ou non mariées et/ou divorcées et/ou veuves et/ou pacsées et/ou avec enfant et/ou vivant en concubinage caractérise autant de différences de traitement fondée sur un motif prohibé par la loi.

En principe, une discrimination fondée directement sur un critère prohibé ne peut pas être justifiée (C.J.C.E. 8 novembre 1990 Dekker, aff C-177/88). Toutefois, ce principe admet des dérogations exceptionnelles.

L’article 4-1 de la directive 2000/78 permet par exemple qu’« une différence de traitement fondée sur l’âge ne constitue pas une discrimination lorsqu’en raison de la nature d’une activité professionnelle ou des conditions de son exercice, la caractéristique en cause constitue une exigence professionnelle essentielle et déterminante, pour autant que l’objectif soit légitime et que l’exigence soit proportionnée ».

Une telle dérogation n’est possible que si l’Etat le prévoit et ce, « dans des circonstances très limitées ». En tout état de cause, « ces circonstances doivent être mentionnées dans les informations fournies par les États membres à la Commission » (considérant 23 de la directive 2000/78). Ces dispositions s’inspirent largement de l’article 2-2 de la directive 76/207/CEE sur l’égalité de traitement entre travailleurs féminins et masculins qui a été largement interprétée par la C.J.C.E.

La jurisprudence communautaire a précisé que la mise en œuvre de toute dérogation au principe de non-discrimination autorisée par les directives au niveau national doit être interprétée strictement, ne vise que des activités spécifiques et doit faire l’objet d’un examen objectif et transparent.

De plus, dans la mesure où la Cour a d’ailleurs expressément consacré le principe de non-discrimination comme un principe général du droit communautaire dans son arrêt Mangold, toute dérogation à ce principe devrait donc être entendue strictement. Par ailleurs, la Cour a notamment récusé la fixation d’un pourcentage de postes attribués en fonction du sexe pour des emplois dans la police nationale et l’administration pénitentiaire parce que ce dispositif n’était régi par « aucun critère objectif défini dans un texte législatif ou réglementaire » et que cette situation empêchait toute forme de contrôle de la part de la Commission et des juridictions et des personnes lésées (C.J.C.E. 30 juin 1988 Commission c/ France, aff. 318/86).

En tout état de cause, la Cour n’a eu à connaître que de législations ou de réglementations visant à déroger au principe de non-discrimination fondé sur le sexe au sujet d’activités professionnelles nommément désignées.

En effet, ainsi que l’avocat général La Pergola a pu le relever dans l’affaire Kreil « la réserve formulée à l’article 2, paragraphe 2, de la directive n’autorise aucune disparité de traitement basée sur des considérations générales d’ordre social ou politique. Les discriminations fondées sur le sexe (…) ne s’avèrent justifiées que lorsque le législateur national les a prévues en raison d’exigences spécifiques, intimement liées à la nature ou aux conditions d’exercice d’un travail, résultant éventuellement du tissu culturel d’un pays à un moment donné de l’histoire » (conclusions sous C.J.C.E. 11 janvier 2000 Kreil, aff. 285/98).

Concernant l’âge, la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 a transposé la directive 2000/78 de la manière suivante : le principe de non-discrimination ne fait pas obstacle aux différences de traitement fondées sur l’âge « lorsqu’elles répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée » (article 2).

Contrairement aux dérogations prévues au principe de non discrimination fondé sur le critère du sexe, cette loi ne prévoit aucune liste d’activités spécifiques nommément désignées ou de dispositif spécifique à chaque critère qui, a priori, pourrait justifier des différences de traitement sous réserve du respect du principe de proportionnalité. Sa rédaction pourrait donner l’impression que chaque employeur ou donneur d’ordre peut apprécier l’opportunité de déroger au principe de non-discrimination fondé sur l’âge si l’activité en cause ou les conditions de son exercice exigent d’avoir un âge particulier. Cependant, une telle interprétation n’apparaît pas conforme aux exigences de contrôle et de transparence posées par la jurisprudence communautaire aux conditions de mise en œuvre des exceptions fondées sur l’exigence professionnelle essentielle.

En conséquence, il apparaît que la loi de transposition actuelle ne dispense pas le gouvernement de définir plus précisément les exceptions fondées sur l’exigence professionnelle essentielle. Or, ni le législateur ni l’exécutif n’ont encore défini d’exception visant les âges limites.

En tout état de cause, même en l’état actuel du droit positif, il demeure de principe constant que, sauf à vider de tout contenu la protection apportée par l’interdiction des discriminations, les dérogations ne sauraient être admises que de manière très limitative et sous réserve du principe de proportionnalité.

En l’espèce, le comité Y ainsi que le télédiffuseur Z n’ont pas justifié toutes les limitations de l’article 1 de leur règlement pour participer aux concours et aux émissions. Les sociétés Y et Z n’ont pas démontré en quoi le fait d’empêcher la participation de toute personne de plus de 34 ans, de sexe masculin, de nationalité étrangère, de petite taille, non célibataire, etc. était essentiel, déterminant, légitime et proportionné au regard de l’objectif de ces concours et de ces émissions.

Compte tenu de ce qui précède, l’impossibilité pour toutes ces personnes participer à l’émission de télévision en cause constitue une différence de traitement à raison de critères divers qui n’est pas justifiée au regard de l’article 2 de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008.

Ce refus doit donc être considéré comme discriminatoire.

Conformément à l’article 11 de la loi en portant création, le Collège de la haute autorité recommande l’abrogation des critères de sexe, d’âge, de nationalité, de taille et de situation de famille dans le règlement des concours en cause. Il demande à être tenu informé des suites données dans un délai de deux mois.

Par ailleurs, la haute autorité recommande au gouvernement, en vue notamment d’éviter un grand nombre de contentieux, de préciser, par voie réglementaire, la portée de la dérogation prévue par l’article 2 de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 conformément aux exigences qui découlent de la jurisprudence communautaire. La haute autorité demande à être consultée par le gouvernement sur ce projet de texte.

Le Collège de la haute autorité demande au Premier ministre ainsi qu’au Ministre du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité de lui rendre compte des suites données à sa recommandation dans un délai de six mois.

Le Président

Louis SCHWEITZER